Медиативная компетентность или зачем адвокату медиация?

Закон об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) принят в России в июле 2010 года [1].

С его принятием ожидалась высокая эффективность применения института медиации.

Предполагалось, что примирительные процедуры будут широко востребованы адвокатским сообществом, так как именно адвокаты по социально – правовой природе своей деятельности неразрывно связаны с участием в юридических спорах.

Однако, как показала практика, применению медиации пассивно, но с высокой эффективностью препятствуют сами адвокаты, игнорируя возможности её использования.

Возникает закономерный вопрос: почему? Ответ на него, как мне видится, лежит в сферах, далёких от юриспруденции.

Для большинства адвокатов медиация – это «тайна за семью печатями», так как не ясно, что же на самом деле там происходит?  Как проявляются профессионализм и компетентность медиатора?

Этому не учат на юридических факультетах, медиация не является разновидностью адвокатской деятельности, следовательно, её изучение не обязательно для адвокатов.

Именно поэтому среднестатистический адвокат для разрешения юридического конфликта скорее предложит клиенту обратиться в суд, чем подвергнет риску будущие результаты своей деятельности, рекомендуя урегулировать спор с помощью медиации.

Способствует ли такой подход реализации права граждан на квалифицированную юридическую помощь, гарантированного ч. 1 ст. 48 Конституции РФ? [2]

Ответ может быть только отрицательным, и вот почему.

Во-первых: качественно изменились профессиональные требования к деятельности адвоката. Сегодня недостаточно простого исполнения функций защитника или представителя.

Доверитель, нередко рискуя значительными имущественными интересами, ожидает от адвоката квалифицированной юридической помощи в самых различных сферах общественных отношений, а не формального участия в совершении процессуальных действий.

Во-вторых: предупреждение судебных споров – это составная часть оказываемой адвокатом юридической помощи (ч. 2 ст. 7 Кодекса профессиональной этики адвоката); адвокат обязан заботиться об устранении всего, что препятствует мировому соглашению [3].

В-третьих: цель консультирования  заключается в оказании квалифицированной юридической помощи, т.е. в разъяснении доверителю правового контекста его проблем, предложении всех возможных вариантов их решения в рамках закона, помощи при выборе наиболее оптимального [4].

Таким образом, адвокат, не обладающий медиативной компетентностью, не способен оказать квалифицированную юридическую помощь и  предложить доверителю все возможные способы разрешения его правовой ситуации.

Проиллюстрирую вышесказанное примером из собственной практики: в обществе с ограниченной ответственностью сложилась ситуация, которая на юридическом языке называется «дедлок» или взаимная блокировка. 

Суть её в том, что между двумя участниками (доля каждого в уставном капитале общества составляет 50%) возникает острый конфликт.

Один из владельцев бизнеса (он же генеральный директор) обратился ко мне с запросом о представлении его интересов на общем собрании участников, где планировалось принять важные управленческие решения.

Анализ запроса выявил ключевое противоречие, заключавшееся в том, что инструменты, которыми хотел воспользоваться доверитель, совершенно не соответствовали ожидаемому им результату. 

Поскольку вера в юридическое разрешение любой проблемы является одним из самых живучих клиентских предрассудков (активно подогреваемых и самими адвокатами), было очевидно, что запрос доверителя необходимо трансформировать. 

Вторая сложность заключалась в том, чтобы сам доверитель осознал необходимость трансформации запроса, ибо мы не противимся только тем решениям, которые принимаем сами.

Первым этапом трансформации запроса стала рефлексия, т.е. осмысление клиентом возможных последствий.

Анализ устава общества показал, что на общем собрании важные для бизнеса решения приняты не будут, поскольку один из партнёров проголосует «ЗА», а второй «ПРОТИВ».

Осознав это, доверитель вознамерился исключить «нерадивого» партнёра из общества путём подачи соответствующего иска в суд.

Первоначально движение по этому пути казалось ему весьма привлекательным, однако анализ последствий дал осознание того, что переложить на адвоката ответственность за результат не получится, как не получится остаться в стороне и не быть вовлечённым в судебное разбирательство.

В итоге клиент пришёл к выводу, что, если он хочет остаться владельцем бизнеса и при этом сохранить его в рабочем состоянии, необходимы переговоры, а не судебные тяжбы.

К сожалению, в подавляющем большинстве случаев переговоры проводятся в форме «позиционных торгов», в которых каждый борется за максимально выгодные для себя условия. 

В итоге стороны занимаются не решением спорных вопросов, а поиском слабого места у оппонента, чтобы воздействуя на него, получить всё и сразу.

При таком сценарии шансы сохранить бизнес и деловые отношения были равны нулю, поэтому «позиционные торги» нам абсолютно не подходили (и это было ещё одним клиентским инсайтом).

Нужен был иной подход, который направлял бы фокус внимания на поиски взаимоприемлемого решения, а не слабого места у оппонента. 

Им оказалась  стратегия «win – win» (с англ. «выиграл — выиграл»), то есть отказ от ведения «позиционных торгов», прояснение взаимных интересов и поиск взаимоприемлемых способов их удовлетворения.

Результат превзошёл ожидания. Уже на следующей встрече стороны прояснили взаимные интересы, урегулировали все претензии, сохранив при этом человеческие и деловые отношения.

Ну, а мне оставалось только оформить достигнутые договорённости в виде юридических документов (вот тут и пригодились адвокатские компетенции), которые были подписаны сторонами без каких-либо возражений.

Более того, учёт взаимных интересов позволил добиться полного выполнения сторонами достигнутых договорённостей.

Итак, зачем адвокату медиация мы ответили. Остался второй вопрос: Что же такое медиативная компетентность?

Медиативная компетентность – это комплекс знаний и навыков для организации переговоров сторон с целью взаимоприемлемого разрешения спора (ситуации).

По мнению И.А. Чегловой, медиативная компетентность включает в себя три аспекта: личностный, технологический и процессный [5].

Личностный аспект — комплекс навыков по управлению своим состоянием. Данный аспект определяет способность медиатора руководствоваться в своей деятельности принципами медиации.

Технологический аспект – включает в себя практические навыки преобразования взаимодействия из деструктивного в конструктивное и предполагает умение медиатора работать с коммуникативными технологиями.

Процессный аспект – включает в себя способности медиатора управлять процессом переговоров в целом, а именно знание всех стадий медиации, понимание целей и задач каждой стадии. Медиация – это не просто переговоры и поиск решения, а переговоры с чётким алгоритмом их проведения, корректное соблюдение которого и приводит стороны к нужному результату.

Владение всеми тремя аспектами позволяет медиатору быть режиссёром переговорного процесса между сторонами, в ходе которого они сами вырабатывают решение, используя свои знания, энергию и творческий потенциал.

Полагаю, что приведённые выше аспекты медиативной компетентности весьма полезны и в практической деятельности адвоката.

Приобретая медиативную компетентность, адвокаты могут с успехом использовать как её отдельные элементы, так и целиком проводить процесс медиации в тех случаях, когда сторонам требуется поддержка в решении спорных ситуаций. С тем, чтобы деструктивный конфликт не привёл к зацикливанию на раскрутке эмоциональной спирали противоборства.

А вот нужно ли адвокату быть медиатором? Зависит от внутренней готовности отдавать больше, чем ожидает клиент. Ведь быть медиатором – значит ставить интересы доверителя выше своих собственных, уметь переступить на какое-то время через себя, как адвоката, поскольку выступать в двух ипостасях одновременно нельзя!

Считаю, что отказ адвокатов от практического освоения примирительных средств, процедур и механизмов приведёт к тому, что адвокатура будет рассматриваться доверителями в качестве консервативного института, неразрывно связанного с государственной судебной системой, а услуги по урегулированию юридических споров будут оказывать другие профессиональные сообщества.

Список литературы:

1. Закон РФ от 27.07.2010 N 193-ФЗ (ред. от 23.07.2013) «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4162.
2. Конституция Российской Федерации // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.
3. Кодекс профессиональной этики адвоката (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) (ред. от 20.04.2017) // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2017. № 2.
4. Скабелина Л.А. Уметь понять доверителя // Новая адвокатская газета. 2017. № 14. Июль. Ст. 12.
5. Чеглова И.А. Медиация как профессия и медиативная компетентность как новое качество жизни [Электронный ресурс] // profcomm.org: сервер АНО «Центр профессиональных коммуникаций». 2015. http://profcomm.org/mediaciya/article_post/mediatsiya-kak-professiya-i-mediativnaya-kompetentnost-kak-novoye-kachestvo-zhizni (дата обращения: 18.02.2019).

Покровский Алексей Николаевич, сертифицированный профессиональный медиатор, адвокат, член Адвокатской палаты Московской области, заместитель руководителя комитета по консалтингу Межрегиональной общественной организации «Московская Ассоциация Предпринимателей», член команды медиаторов М2В.